我所兼职律师金泽刚应邀出席‘安徽省侦查逻辑办案研究会微信群坛大讲堂’栏目

       2017年5月16日晚8点，安徽省侦查逻辑办案研究会首创的微信群坛大讲堂继“认罪认罚从宽制度相关问题”专题讲座之后，再次为法律人提供一场丰盛的学术盛宴。此讲邀请的是同济大学法学院教授，上海恒量律师事务所兼职律师、战略合伙人，知名法律评论人金泽刚。

      开讲后，金泽刚教授开门见山、直入主题，首先介绍了于欢案的基本案情，让大家清晰直观地了解背景资料。被告人于欢及其母苏银霞因欠高利贷而遭到暴力催债，案发当日二人被控制，催债人公然侮辱猥亵于母，在公安人员出警但并未阻拦的情况下，情绪失控的于欢在混乱中捅伤四名催债人员，后其中一人到医院后因失血性休克死亡，另两人重伤，一人轻伤。法院经过审理认为，在本案中“不存在防卫的紧迫性”，所以于欢不属于“正当防卫”，但考虑到被害人的过错，以故意伤害罪判处其无期徒刑。该案经报道后，评析如潮，但争议最大的，还是本案应不应适用正当防卫的法律规定。金泽刚教授由此为切入点，围绕正当防卫制度进行解读反思。

      金教授首先提出了“如何认知正当防卫制度的基本内涵”的问题，从理论知识的方面对正当防卫制度进行分析。刑法理论通说多把正当防卫界定为正当行为或违法性阻却事由。但具体说来，正当防卫在刑事立法中紧跟于构成要件的后面，在实际运用的意义上更像是“对构成要件的一种补充”。犯罪的概念与特征、犯罪构成要件以及正当防卫（紧急避险）共同构成犯罪成立理论的整体。正当防卫制度的三款规定共同构成正当防卫制度的内容，绝不能割裂三者关系。正当防卫的法律规定看似明确，实践中适用极少，金教授认为主要还是解释法律的问题，也正是讨论这个问题的意义所在。而始终应该牢记的根本宗旨：正当防卫是为了制止不法侵害，保护被害人的合法权益而设立的一项法律制度。

      在前面的理论基础上，金泽刚教授引导大家对正当防卫的具体问题进行讨论，即运用正当防卫制度的立场与方法。我国现行《刑法》第20条规定了正当防卫制度，从1979年到1997年刑法修订，条文有所变动，但至今没有一条明确针对刑法规定的正当防卫的司法解释（唯有1983年“两高三部”《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》），典型判例也不多见。金教授举例德国著名刑法学家韦尔哲尔的社会相当性理论和日本法学家大塚仁、大谷实的观点，来说明“构成要件的解释必须以社会一般观念为基础”。解释法律方法立场非常重要，需要避免固守刻板于条文。而司法实践中时常会混淆正当防卫和故意伤害罪，因而就此专门论述十分有必要。正当防卫中被侵害人往往处于劣势，司法对于防卫人实施防卫存在苛求。金泽刚教授由此提出正当防卫不是完美的防卫，被侵害的人更应该才是弱势群体，对其奋起反抗不应过于苛求。
 
      最后，金教授特别结合具体案例阐发了对正当防卫与见义勇为关系的思考。虽然两个是不同层次概念，见义勇为属于行政法中的奖励制度，不能用见义勇为代替是否属于正当防卫的认定。2012年广州小学教师拦截抢劫他人的劫匪时由于车辆碰撞造成劫匪死伤，公安办案期间，当地见义勇为基金会先将行为认定见义勇为，不再作为刑事案件处理。另一起案件，四川张德军驾车撞抢夺嫌疑人胡远辉案中，张德军驾驶的轿车与胡远辉的摩托车并行时，摩托车与右侧的立交桥护栏和张德军的轿车发生碰撞后侧翻，致使罗军从摩托车上摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤，胡远辉则摔落桥下死亡。法院经过审理认定被告人张德军为阻止犯罪嫌疑人逃逸而被动地采取高速追赶的行为，这与本案损害结果的发生没有必然因果关系。因此，张德军无罪，不承担民事责任。也是一种特殊解释，避免正当防卫之争。这些实际判例应当在讨论正当防卫和见义勇为关系时引起注意，深入探讨。

      讲座探讨内容将理论与实践紧密结合，极其富有现实意义和启发性，使得大家积极投入了讨论。

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       在对正当防卫制度的基本内涵认知上，广德县人民检察院吴晨曦、曾胜男、桐城市人民检察院张亮亮、四川资阳市人民检察院成懿萍等纷纷提出自己的观点。从条文看，第一款正当防卫是基础，第二款防卫过当是限内涵边界，第三款无限防卫权是特定条件下外延的扩充。不法侵害的范围必须有统一明确标准，实践中便于不同的个体掌握适用。有的针对金泽刚教授在正当防卫的刑法定位这一部分中提出的“如果符合正当防卫的规定，责难性不够，也不是犯罪”中的责难性如何评定，是由法律规定还是由社会评价抱有疑问；有的认为正当防卫认定欠缺实践经验，由于判断较难，实践中很少用，如果从个体认知方面考虑，操作性不高，反而可能被滥用。在考虑实践操作的时候，正当防卫不能一味的从表象（被害人受伤害）来认定，也应综合考虑侵害人实施侵害的主观目的，加入社会道德评价。
 
       △宣城公安局经侦支队办公室主任姜文认为：不法侵害已发生，是不是持续发生是关键。倘若实施所谓防卫行为时，不法侵害已停止或已中止，就不能构成。
 
       △浙江省丽水市人民检察院研究室主任王超强的观点则是，正当防卫本应当保护反侵害的侵害行为，反侵害是一种可以包容的合理的侵害。刑法的谦抑价值在对待正当防卫人方面远远不够，司法者还是普遍较难接受程度激烈的合法反抗，或是害怕担当责任。

       △芜湖县人民检察院反贪局局长周文提出：“防卫”针对无辜的人好理解，但对有事因的就难以把握，甚至不予考虑。见义勇为有限度要求。当今正义与正当在社会公众与法律工作者理解相差甚大。平衡心态是解决矛盾较为稳妥的做法。

       △芜湖市人民检察院余开源对于部分论题则有不同的观点，他说：据二阶层原理，行为人正当防卫主观无责，客观行为无违法性。所以以好像犯罪行为来反推显然不严谨。刑法是保障人权的大宪章，正当防卫是公权救济不及时，鼓励私力救济的，是扶善惩恶的价值取向。上海市普陀区检察院梁方军也提出自己的想法：正当防卫的法律规定看似明确，但实践中适用情形极为少见，究其原因，到底是立法的不完善还是司法的不自信？司法解释和典型案例的缺乏是否也反映了立法者对于正当防卫也是持谨慎保留态度？对于解释规范离不开社会实践的问题，他认同金教授的观点，认为法律必须以社会现实为基础，在规范社会行为的同时服务社会发展。
 
       金泽刚教授认为积极踊跃的讨论十分有意义，他对于争议作出了如下总结：
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       就正当防卫的刑法定位这一问题，他认为：犯罪的概念与特征、犯罪构成要件以及正当防卫（紧急避险）共同构成犯罪成立理论的整体。对于符合构成要件的行为，如果符合“但书”规定，危害性不够，不是犯罪；如果符合正当防卫的规定，责难性不够，也不是犯罪。
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      就正当防卫的条文关系这一问题，他认为：正当防卫制度有三款规定，第一款是成立正当防卫的标准条件；第二款是防卫过当，但也是正当防卫制度的内容，是基于防卫目的而实施的明显超过必要限度造成重大损害的行为。第三款规定的无限防卫权，是法律授权被害人（防卫人）对严重危及人身安全的暴力犯罪可以实施任何过激手段的反抗与防卫。它们共同构成正当防卫制度的内容，而不应该割裂它们之间的关系。关于“不法侵害”，第一款应该是一般意义的侵害他人认识财产权益的违法犯罪行为，第三款则是最严重、危险的侵害人身财产权益的不法侵害。
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      就正当防卫的根本宗旨这一问题，他认为：正当防卫是为了制止不法侵害，保护被害人的合法权益而设立的一项法律制度。这是我们始终应当牢记的根本宗旨。正当防卫经常有先侵害与后侵害（防卫行为）之争。后侵害者的道德优势是评价其法律属性的基础。防卫过当必须是：“明显超过必要限度”，应该也有这个意思。
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       就解释规范离不开社会实践这一问题，他认为：当今社会现实永远是我们制定法律的基础，更是解释法律的基础。97刑法基于被侵害人所面对的困境增加了无限防卫权，然而经过二十年我们的正当防卫观念并没有多大改变，对正当防卫的理解，没有当多数人研究，更谈不上学理创新。所以，被害人总是被动挨打、流血流泪的现实局面是我们解释正当防卫条文必须考虑的重要前提。
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      就正当防卫与故意伤害罪的区别这一问题，他认为：基于防卫事由的受害人反抗行为，除非是在防卫过程中恶意报复性伤害致害人，一般不属于故意伤害罪。多数情况下，防卫明显超出必要限度，应该理解为过失犯罪，因为防卫人对危害结果不是追求的心理态度，认定为放任的故意也比较困难。此时，由于正当防卫的宗旨，就存在一个不要做“有利于侵害人”的解释原则，而要做“有利于防卫人”的理解。
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       就正当防卫不是完美的防卫这一问题，他认为：基于侵害与防卫的现实，特别是防卫人总是处于弱势或者劣势地位，无论是防卫思想、心理上的准备，还是突然被害后寻找反抗的手段等，都难以做到与侵害行为“势均力敌”，保持必要限度。因此，苛求防卫人完全符合自我设想的“某种标准的防卫条件”是不现实的。特别是，对“正在进行的不法侵害”，以及“明显超过必要限度造成重大损害”的理解就不能够太完美。
 就正当防卫与见义勇为的关系这一问题，他认为：正当防卫和见义勇为是两个不同层次的概念。为了他人和国家、集体利益而实施的正当防卫就是见义勇为，基于自己被害而实施正当防卫的就不是见义勇为。但见义勇为还包括其他很多不属于正当防卫的行为与事件，如救火救灾、勇救落水儿童等。见义勇为属于行政法中的奖励制度，不能用见义勇为代替是否属于正当防卫的认定。
 
转自：   安徽省安安徽省侦查逻辑办案研究会微信公众号